M/W/D – Nicht-binäre Personen im Recht der Betriebsratswahl

Nach § 15 Abs. 2 BetrVG muss das Geschlecht, das in der Belegschaft in der Minderheit ist, in dem zu wählenden Betriebsrat entsprechend seinem zahlenmäßigen Verhältnis vertreten sein, wenn dieser Betriebsrat aus mindestens drei Mitgliedern besteht.

Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 10.10.2017 (1 BvR 2019/16) gibt Anlass zur Auseinandersetzung mit der Frage, ob auch diejenigen, die sich weder dem weiblichen noch dem männlichen Geschlecht zuordnen lassen (im Folgenden als „nicht-binäre Beschäftigte“ bezeichnet), als Minderheitengeschlecht in Betracht kommen.

Obwohl im Jahr 2021 diverse Neuregelungen zum Wahlrecht getroffen wurden, hat der Gesetzgeber auf eine Beantwortung dieser Frage verzichtet. Die Regelungen zum Schutz des Geschlechts in der Minderheit gelten unverändert fort. Diese Regelungen wurden eingeführt, um Nachteile für die Gleichberechtigung von Männern und Frauen zu beseitigen (Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG). Die Schaffung eines besonderen Schutzes für nicht-binäre Personen spielte damals keine Rolle. So lange der Gesetzgeber auf eine Anpassung des Gesetzes und der Wahlordnung verzichtet, spricht vor dem Hintergrund der Historie der geltenden Normen viel dafür, nicht-binäre Beschäftigte bei der Ermittlung des Minderheitengeschlechts außer Betracht zu lassen. Sie sind jedoch in der Wählerliste gesondert aufzuführen, da eine Zuordnung zu Frauen oder Männern nicht erfolgen kann und gegen das Persönlichkeitsrecht verstoßen würde. Die Gruppe der nicht-binären Beschäftigten ist jedoch nicht als Minderheitengeschlecht oder als eines von mehreren Minderheitengeschlechtern zu betrachten, so lange der Gesetzgeber keine neue Regelung schafft.  

Das Geschlecht in der Minderheit der Männer oder Frauen kann aber aufgrund des Wahlergebnisses noch weitere Sitze erhalten, da das Gesetz lediglich eine Mindestvertretungsgröße vorschreibt. Das Mehrheitsgeschlecht wird nicht durch eine bestimmte Quote geschützt. Entsprechend wäre es ein Fehler, wenn im Wahlausschreiben dem Mehrheitsgeschlecht eine bestimmte Anzahl von Sitzen zugeordnet würde. Das Wahlausschreiben darf hierzu keine Angaben machen.